דוידוף נ' סוהו בהרי בע"מ

החלטה

1.ענינה של התובענה, ובגדרה הוגשה בקשה זו, בליקויי-בנייה אשר כנטען נפלו בדירת-מגורים, שרכשה התובעת מן החברה הקבלנית והיוזמת, היא הנתבעת. בתאריך 12.9.2013 ניתנה החלטתו של בית-משפט זה (כבוד השופט עודד מאור), המורה על עיכובו של ההליך ועל העברת הפרשה לבוררות. זאת, בהתאם לתנית בוררות, שנקבעה בהסכם המכר שבין הצדדים. התניה הוסיפה וקבעה כי הבורר יתמנה בידי "ראש אגודת האינג'נרים והארכיטקטים" (סעיף כ"ג (1) להסכם מיום 14.6.2006). בתאריך 1.12.2013 מינה יושב-ראש ועדת בוררים ומומחים באיגוד המהנדסים לבניה ותשתיות בישראל (ע"ר) – עמותה שהיא חלק מלשכת המהנדסים, האדריכלים והאקדמאים במקצועות הטכנולוגיים בישראל – לבורר את המהנדס, מר נח רפפורט.

2.המבקשת עתרה כי בית-המשפט יעבירו מתפקידו. לא היה זה בשל דופי שנמצא, חלילה, בהתנהלותו או ביושרו של המהנדס רפפורט כי אם בטענה, וראיות הוצגו לתמיכה בה, כי הוא בעליה של חברה בנייה ובלשון פשוטה: כמו הנתבעת, גם הוא קבלן. אין זה מתקבל על הדעת, טענה המבקשת, כי מי שעיסוקו הוא כְּשל הנתבעת ימונה להכרעה אובייקטיבית ונטולת משוא פנים בתביעה אשר הוגשה נגדה.

3.לבקשה זו לא אוכל להיעתר. הכלל הוא כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו שלפי סעיף 11 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 במקרים חריגים בלבד. אינני סבור כי המקרה שבפנַי בא בגדרם של אלה. כמי, שאמון על הכרעה בין עמדות חולקות ותפקידו הוא כעין-שיפוטי, נדרש בורר להיות נטול משוא פנים. עליו להיות אובייקטיבי לחלוטין בהתנהלותו (רע"א 6999/96 מכשירנות חדרה בע"מ נ' פ' רויכמן, פ''ד נב(2) 752, 758 (1998)). עליו לפעול כנאמנם של הצדדים שניהם. אסור לו להימצא בעמדה של ניגוד ענינים. "המבחן לפסלות בורר", קבע לפני שנים אחדות בית-המשפט העליון, "צריך שיהיה דומה למבחן שנקבע בעניינם של שופטים, קרי, כי על הטוען לפסלות בורר להוכיח בהתבסס על ראיות אובייקטיביות, קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. השאלה האם בורר ראוי לאמון הצדדים נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי" (רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ליברמן ז"ל, בפסקאות 116-115 לפסק-דינו של השופט יורם דנציגר (טרם פורסם, 5.12.2010)). במלים פשוטות, יש להראות כי לפי קנה מידה של בעל-דין "סביר", להבדיל מתחושותיו הסובייקטיביות של בעל-דין פלוני, עלולה עובדה כמשלח ידו של הבורר להקים חשש כי הוא יישא פנים, למשל אל הצד אשר קרוב אליו בעיסוקו. אינני סבור כי יש יסוד לפסילה, מניה וביה, של מי שעיסוקו הוא של קבלן, במָקום שבו אחד הצדדים למחלוקת אף הוא קבלן. אמור אחרת, ונמצאת קובע כי כל מי שהוא קבלן לעולם יטה משפט לזכותם של עמיתיו למקצוע, בין במתכוון ובין שמבלי משים. קביעה כזו לא אוכל לקבל.

4."מהו הדין כאשר ישנו חשש לפגיעה במראית פני הצדק?" – הוסיף בית-המשפט העליון ותהה בהתייחס למבחן מחמיר אף יותר. "לא די", הייתה הקביעה השיפוטית, "בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להעביר בורר מתפקידו. נדרשות נסיבות קיצוניות כדי להצדיק זאת, כאשר הבחינה היא כאמור אובייקטיבית. לא די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להצדיק את העברת הבורר מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות" (ענין ארט-בי הנ"ל, בפסקה 118). ב"נסיבות קיצוניות" שכאלו עסק בית-המשפט בפרשות אחרות (ראו, בין השאר, ע"א 899/95 ברזל נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד מט(1) 854, 863 (1975); ע"פ 184/85 שרעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (1) 446, 447 (1985); רע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה (לא פורסם, 20.7.2009)). באלו נסובה הפסילה על התנהלות לוקה בפועל של מי שנשא בתפקיד השיפוטי. אינני סבור כי מותר להניח מראש התנהלות שכזו, עוד בטרם באה אל העולם או לתלותה בחשש, שטרם קרם עור וגידים.

5.זאת ועוד, הסכמתם החוזית של הצדדים – והיא הביטוי לאומד דעתם ולמפגש רצונותיהם – לא הגבילה את כוחו של הממנה לברור את הבורר, לא לפי זהותו ולא לפי עיסוקו. אדרבה, הבורר נדרש להיות "מהנדס במקצועו, העוסק בפיקוח על הבנייה" (סעיף כ"ג(1) הנזכר) – לאמור, מי שלוֹ יותר מנקודת ממשק יחידה עם תחום הבנייה. לזאת יש לִתֵּן משקל. פשיטא כי לשכת המהנדסים והאדריכלים נבחרה דווקא משום זיקתה המקצועית לשאלות במחלוקת. כל מקום היה לִצְפות אפשרות כי מבין גורמי המקצוע אשר בכוחה למנות יהיו גם מי שעוסקים, בשעה שאינם בוררים, בקבלנות-בנין. לבורר, שתחום זה אינו זר לו, עשוי הלא להיות יתרון בהיכרות עם הסוגיות הנדונות, בכוח לתרגם את טענות הצדדים לענינים הדורשים הכרעה, ובמתן ההכרעה הזו. חזקה עליו כי יידע, בתוך כך, שלא להטות משפט ולהקפיד, קלה כחמורה, בחובתו כלפי הצדדים שניהם. חזקה על הלשכה כי משכללה אותו ברשימת הבוררים, היא נתנה את דעתה על כושרו למלא את תפקידו זה כמתחייב.

6.כל האמור כפוף, כפי שכבר צוין, לחובתו של הבורר לנהוג במקרה הקונקרטי ביושר ובנאמנות, ומהם נגזרת גם חובתו לגלות לצדדים כל פרט, אשר לפי השקפתו – ובנדון יש-גם-יש משמעות לתחושה הסובייקטיבית, כשהיא מקננת בלבו של הבורר-עצמו – עלול להעמידו בניגוד ענינים או בחשש למשוא פנים. כל יסוד לא נמצא לי לחשוד במר רפפורט כי יזניח את חובותיו אלו. ממילא פתוחה לעולם, בפניו של כל בעל-דין, הדרך אל בית-המשפט, ככל שתימצא לו עילה לדבר.

אני דוחה את הבקשה ומחייב את המבקשת לשלם למשיבה בה את שכר טרחתו של עורך-דין, בסך של 3,500 ש"ח.

ניתנה היום, כ"ה שבט תשע"ד, 26 ינואר 2014, שלא במעמד הצדדים.

התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: